UWAGI
do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych wdrażającej do polskiego porządku prawnego dyspozycje dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/WE oraz 2014/25/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych
(do wersji z dnia 19.01.2016 r.)
Aleksander Krupa, Izba Projektowania Budowlanego
Ministerstwo Rozwoju w dniu 19.01.2016 r. przekazało do konsultacji społecznych projekt Ustawy o zmianie Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wraz z uzasadnieniem i oceną skutków regulacji. Oznacza to, że została podjęta decyzja o wdrożenie dyrektyw unijnych z 2014 roku nr 24 i 25 UE poprzez nowelizację istniejącej ustawy a nie poprzez przygotowanie nowego tekstu całej ustawy. Projekt ten Ministerstwo Rozwoju opracowało we współpracy z Urzędem Zamówień Publicznych, izba przekazała uwagi do tego projektu. W dniach 11 i 12 lutego 2016 r. odbyła się konferencja rozpatrująca uwagi resortów do tego projektu. Trwają finalne prace nad projektem powyższej nowelizacji. Prezentujemy przekazane przez izbę uwagi.
- Opiniowany projekt ustawy nowelizacyjnej jest merytorycznie najbardziej dojrzałym dokumentem w porównaniu z dwoma poprzednimi projektami. Jest on kompleksowy i ujmie wiele regulacji pomijanych w poprzednich dwóch projektach. Został starannie i wyczerpująco przedstawiony w Projekcie ustawy oraz w UZASADNIENIU do Projektu.
Wobec faktu, że zakres proponowanych zmian w ustawie jest obszerny, a możliwe vacatio legis tylko 14 dni wnioskujemy rozważenie łącznego ogłoszenia w Dzienniku Ustaw znowelizowanej ustawy Pzp oraz:
– jednolitego tekstu ustawy Pzp, z wyróżnieniem kolorystycznym lub wytłuszczeniem tekstu stanowiącego nowelizację,
– tekstu Uzasadnienia do nowelizacji przedmiotowej ustawy.
W naszej ocenie dostępność tych trzech tekstów ułatwiłaby przyswojenie i prawidłowe stosowanie wszystkim zainteresowanym tej istotnej regulacji. Byłoby to z korzyścią dla gospodarki.
- Dużym mankamentem funkcjonowania budowlanych zamówień publicznych jest stosowanie przez zamawiających wyłącznie procedury przetargu nieograniczonego, zasad wynagrodzenia ryczałtowego i w zasadzie wykluczanie dopuszczalności jakichkolwiek zmian w umowie oraz w wynagrodzeniu wykonawcy, z równoczesnym przekazywaniem niedostatecznie precyzyjnych opisów w dokumentach przetargowych o okolicznościach, które będą mogły wpływać na cenę oferty – czyli z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 1 obecnej ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Równocześnie polscy zamawiający w zasadzie nie stosują trybów zamówień z prekwalifikacją lub negocjacyjnych oraz zamówień opcjonalnych, o których mowa w art. 35 ust. 5 obecnej ustawy. Istnieje uzasadniona obawa, że zamawiający dalej nie będą stosować zamówień opcjonalnych, mimo kilkokrotnego ich przywołania w nowelizowanej ustawie Pzp i korzystnych prerogatyw jakie daje ich stosowanie, wynikających z dyspozycji art. 144 ust. 1 pkt. 1 obecnej i znowelizowanej ustawy Pzp.
W ocenie Izby unikanie korzystania z tej możliwości jest następstwem braku oficjalnej definicji zamówień z prawem opcji. Definicja nieoficjalna, upowszechniana na szkoleniach z zakresu zamówień publicznych, jest następująca: zamówienia opcjonalne to zamówienia, które zamawiający przewiduje, że udzieli o ile wystąpią okoliczności, którymi są one warunkowane – a jeżeli te okoliczności nie wystąpią to zamówienie opcjonalne nie będzie realizowane.
Wielowiekowa praktyka budowlana potwierdza, że w procesie przygotowania i realizacji inwestycji budowlanych zawsze wystąpią dodatkowe okoliczności, których nie udaje się konkretnie przewidzieć oraz uwzględnić w dokumentach przetargowych i w ofercie. Ryzyka budowy powodowane tymi okolicznościami powinny być pokonywane wspólnym działaniem zamawiającego i wykonawcy. Te ryzyka budowy zostały wyspecyfikowane w rozporządzeniu Ministra Gospodarki w sprawie rodzajów ryzyka oraz czynników uwzględnianych przy ich ocenie (Dz. U. z 2015 r., poz. 284). W rozporządzeniu wyspecyfikowano 20 ryzyk budowy.
W związku z powyższym Izba wnioskuje, aby:
a) w słowniczku ustawy nowelizacyjnej została zamieszczona definicja zamówień opcjonalnych, mimo że brak takiej definicji w dyrektywach UE – z zaleceniem w szczególności ich stosowania w zamówieniach o prace projektowe oraz o roboty budowlane, a także w zamówieniach „projektuj i buduj”,
b) w zamówieniach budowlanych zamawiający był zobowiązany przewidywać rezerwowe środki finansowe na zamówienia opcjonalne – nie tylko przy szacowaniu wartości zamówienia ale także w budżecie inwestorskim tego zamówienia,
c) dla ułatwienia zamawiającym uwzględniania w dokumentach przetargowych, stosowania zamówień opcjonalnych Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (UZP), w ramach działań art. 154 pkt. 10 obecnej ustawy Pzp, przygotował i upowszechnił przykładowe klauzule, o których mowa w art. 144 ust. 1 projektu nowelizacji ustawy Pzp z zaleceniem ich zamieszczania w dokumentach przetargowych dotyczących zmian w umowie. Ich stosowanie likwidowałoby podstawowe patologie powodujące upadłość firm wykonawczych w zamówieniach budowlanych,
d) kolejnym działaniem, które usprawniałoby funkcjonowanie zamówień budowlanych, byłoby przygotowanie i upublicznienie, za akceptacją Prezesa UZP, Podręczników dobrych praktyk w zamówieniach publicznych o:
- prace projektowe,
- roboty budowlane,
- dla systemów „projektuj i buduj”,
omawiających szczegółowo:
- przygotowanie zamówienia, a w tym dokumentów przetargowych,
- procedurę wyboru wykonawcy i przykładowe pozacenowe kryteria oceny ofert wraz z wagą określoną w widełkach,
- nadzór merytoryczny nad realizacją przedmiotu zamówienia,
- inne zagadnienia.
Dotychczasowe publikacje UZP ograniczają się w zasadzie do powtórzeń regulacji prawnych, a brak w nich propozycji zastosowania tych przepisów w praktycznej działalności gospodarczej.
- Istotna nowością dla zamówień intelektualnych, a w szczególności w odniesieniu do zamówień o prace projektowe, która pojawiła się w dyrektywie 2014/24/WE (art. 80 ust. 3) jest instytucja konkursu ograniczonego. Konkurs to procedura pozwalająca zamawiającemu uzyskać wariantowe propozycje rozwiązań planowanej inwestycji, wybrać najlepsza koncepcję rozwiązania, a niejednokrotnie pozyskać propozycje rozwiązań innowacyjnych, stanowiących postęp technologiczny. Konkurs ograniczony podobnie jak przetarg ograniczony obciąża tylko wyselekcjonowanych wykonawców, w wyniku czego nie obciąża kosztowo wielu chętnych wykonawców, jak konkurs ogólnodostępny, co jest korzystne dla gospodarki. O konkurs ograniczony Izba zabiegała już w 2004 r., ale wówczas nie występował on w regulacjach UE. Stosowanie konkursu ograniczonego pozwala zamawiającemu wymagać od wybranych w prekwalifikacji wyselekcjonowanych wykonawców opracowania koncepcji projektowych, zamierzony inwestycji – za zwrotem kosztów, ich sporządzenia w równej wysokości dla wszystkich uczestników konkursu, ale z warunkiem przekazania zamawiającemu uprawnień autorskich do wykorzystania tych pomysłów zawartych w tych koncepcjach – w ramach realizacji inwestycji przez wykonawcę, którego oferta oceniona zostanie jako najkorzystniejsza. Umożliwi to wdrażać do gospodarki pomysły innowacyjne.
Ponadto przedłożona koncepcja projektowa pozwala zamawiającemu w łatwy sposób na jej ocenę, z zastosowaniem wielokryteryjnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór wykonawcy, który udokumentował, ze dysponuje kadrą o wysokich kwalifikacjach.
W związku z powyższym wnioskuje się, aby w ramach nowelizacji ustawy Pzp, przewidzieć:
a) funkcjonowanie także procedury konkursu ograniczonego,
b) zamieszczenie niezbędnych uwarunkowań jej stosowania, tj.:
- dopuszczalność 5, a minimalnie 3 uczestników,
- obowiązek stosowania wielokryteryjnej oceny złożonych koncepcji projektowych w ramach oferty,
- zwrotu kosztów sporządzenia koncepcji w równej wysokości dla wszystkich uczestników, z warunkiem przekazania uprawnień autorskich do zastosowania ewentualnych pomysłów innowacyjnych i nowatorskich w realizacji zamierzonej inwestycji,
- stosowania ewentualnej dogrywki ofert o realizację gdyby zwycięska oferta nie zawierała pomysłu innowacyjnego, a którego realizacją zamawiający jest zainteresowany,
- w ocenie ofert oceniać także pomysły nowatorskie i innowacyjne,
- w konkursie ograniczonym, podobnie jak w konkursie otwartym, przewidywał zaproszenie do negocjacji w trycie z wolnej ręki z wybranym wykonawcą.
Informuję, że Izba występowała już w 2010 i późniejszych latach do Prezesa UZP z propozycjami wielkryteryjnej oceny koncepcji projektowych w ramach postępowań o wykonanie dokumentacji projektowej. Propozycje Izby nie zostały podjęte.
- 4. Izba popiera propozycje uregulowań zawartych w art. 20a i 21 (w nowym brzmieniu) aby w zamówieniach publicznych o usługi lub roboty budowlane zamiast komisji przetargowej był powoływany zespół do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nadzoru nad realizacją udzielanego zamówienia.
Natomiast oceniamy jako nietrafną proponowaną nazwę skrótową tego zespołu – jako zespół projektowy. W naszej ocenie będzie mylona ona z zespołem projektantów-wykonawców dokumentacji projektowej. Wnioskujemy użycie innej nazwy skrótowej np.: zespół techniczny lub merytoryczny, specjalistów, sterujący itp.
Równocześnie dla wspomożenia kierownika zamawiającego w prawidłowym ustaleniu regulaminu działania tego zespołu byłoby korzystne, aby Prezes UZP we współpracy z ministrem właściwym do spraw budownictwa w Wytycznych wskazał co powinien obejmować, pomijany w polskich regulacjach prawnych pierwszy etap procesu inwestycyjno-budowlanego, tj. etap programowania inwestycji.
Etap ten powinien obejmować studia i analizy przedprojektowe, prowadzące do określenia przedmiotu, zakresu przedsięwzięcia, analizę różnych wariantów jego lokalizacji, ich oceny i wybór wariantu najkorzystniejszego, także w aspekcie środowiskowym oraz studium wykonalności, z określeniem potrzebnych nakładów potwierdzających jego wykonalność, a także z określeniem harmonogramu przygotowania i zarządzania przedsięwzięciem – w całym procesie inwestycyjno-budowlanym, tj. jego programowania, projektowania, budowy i użytkowania.
Bardziej prawidłowym byłoby uwzględnienie etapu programowania przedsięwzięcia w ramach najbliżej nowelizacji ustawy Prawo budowlanego lub w projektowanym projekcie Kodeksu urbanistyczno-budowlanego – jeżeli on będzie kontynuowany.
Obecny brak regulacji prawnych dotyczących etapu programowania inwestycji skutkuje, że niektóre przedsięwzięcia publiczne po zrealizowaniu okazują się nietrafne. Należałoby zaprzestać realizacji inwestycji publicznych, z pominięciem etapu ich programowania i bez oceny ich ekonomicznej celowości.
- Dobrze, że w opiniowanym projekcie nowelizacji ustawy Pzp przewidziano możliwość opracowywania projektów inwestycji budowlanych z zastosowaniem narzędzi elektronicznego modelowana danych budowlanych, w skrócie nazywanych technologią BIM. To dobra i potrzebna regulacja (art. 10f projektu). Jej stosowanie w Polsce może przynieść zmniejszenie kosztów budowy i użytkowania obiektów budowlanych o ok. 20-30% – według danych angielskich.
Aby technologia BIM mogła być stosowana także w Polsce, zdaniem Izby, niezbędne jest:
- uznanie programu wdrożenia BIM za program ogólnokrajowy i powołanie w Ministerstwie Infrastruktury i Budownictwa Pełnomocnika sterującego jego wdrożeniem,
- opracowanie szczegółowego programu wdrożenia i zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych w latach 2016-2020,
- w przygotowanym Kodeksie urbanistyczno-budowlanym lub w ramach nowelizacji ustawy Prawo budowlane lub nowej ustawie Prawo zamówień publicznych przewidywania dostosowania obowiązków, związanych z funkcjonowaniem BIM:
– inwestora budowlanego (zamawiającego),
– wykonawcy projektów budowlanych (projektantów),
– wykonawcy robót budowlanych,
- zamieszczenia delegacji upoważniających ministra właściwego do spraw budownictwa do wydania rozporządzeń, określających:
– procedurę i sposób wdrożenia technologii BIM,
– jednolite nazewnictwo dokumentów i opracowań, którymi powinien dysponować inwestor publiczny w całym procesie inwestycyjno-budowlanym, z określeniem ich ramowego zakresu oraz do czego służą (standaryzacja dokumentów),
– jednolitą klasyfikację robót budowlanych i ich opisów w oparciu o definicję robót podstawowych lub podjęcie rozstrzygnięcia o przyjęciu także w Polsce jako obowiązującej klasyfikacji anglosaskiej omniecclas i właściwych jej opisów robót – która najlepiej spełnia wymagania technologii BIM,
- zapewnienia dostępności na portalu internetowym, np. Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego deklaracji właściwości użytkowych wyrobów budowlanych, dopuszczonych do stosowania w Polsce, w zakresie o których mowa w załączniku I rozporządzenia Nr 305/2011, ustalającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych – z ich zestandaryzowaną symbolika w ramach biblioteki tych wyrobów,
- określenia metodologii liczenia kosztów z całego cyklu życia obiektów budowlanych właściwej dla Polski, ze wskazaniem podstaw i z jakich źródeł należy pobierać odpowiednie dane dla tych obliczeń oraz parametrów CO2 powodowanych procedurą produkcji i likwidacji tych wyrobów budowlanych.
Informuję, że w sprawie wdrożenia BIM przygotowywane są odpowiednie wystąpienie, do:
– Wicepremiera, Ministra Rozwoju,
– Ministra Cyfryzacji,
– Ministra Infrastruktury i Budownictwa,
– Sekretarza Stanu, Wiceministra w Ministerstwie Rozwoju,
– Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Budownictwa.
Natomiast funkcjonowanie BIM wymaga pogłębionej współpracy inwestora, wykonawców projektów i wykonawcy robót budowlanych. Niezbędne jest aby oni kilkukrotnie usiedli jednocześnie przy ekranach komputerów, przeglądali proponowane rozwiązania oraz wybierali propozycje najlepiej spełniające ich oczekiwania, ze świadomością jakie to niesie skutki dla kosztów inwestycji. Przedstawiciel zamawiającego i wykonawcy powinni być odpowiednio fachowi i upoważnieni do podejmowania tych rozstrzygnięć oraz w polskich warunkach uwolnieni od podejrzeń o zmowy i działania korupcyjna.
- Ad art. 10h, który dotyczy zakresu rozporządzenia Rady Ministrów. Wnioskuje się w zakończeniu tekstu tej dyspozycji dodanie następującego uzupełnienia: oraz ochronę praw autorskich – by dostępne rozwiązania projektowe nie były wykorzystywane przez osoby nieuprawnione.
- Powinno się rozważyć aby znowelizowana ustawa Pzp:
a) dopuszczała możliwość korzystania także w zamówieniach publicznych, w szczególności w zamówieniach o prace projektowe oraz o wykonanie robót budowlanych – z procedury polubownego rozstrzygania sporów, a przynajmniej był obowiązek dla stron umowy do przeprowadzenia negocjacji z udziałem rozjemcy oraz próby polubownego rozwiązania sporu – przed skierowaniem sprawy do rozstrzygnięć w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym,
b) ograniczała możliwość zasadniczych zmian uniwersalnych klauzul umownych we wzorcach FIDIC – z wyjątkiem wskazanych w wytycznych Prezesa UZP,
c) zobowiązywała zamawiających do płatności za wykonane i przekazane opracowania przedprojektowe, a nie płatności łącznej, tj. po wykonaniu całego przedmiotu zamówienia, co niektórzy zamawiający stosują obecnie. Takie działania oznacza przeniesienie na wykonawcę (MSP) kosztów finansowania w okresie wykonywania przedmiotu zamówienia.
Autor: A. Krupa